城乡规划法上的“责令限期拆除” 应界定为行政命令

【摘要】我国《城乡规划法》上的“责令限期拆除”属于何种性质的行政行为在行政执法和行政审判实务中向来分歧较大，主要有行政强制说、行政处罚说，行政命令说。由于责令限期拆除是城乡规划行政管理的重要手段，正确认定责令限期拆除的法律属性，对法律适用和行政程序的选择具有现实意义，有必要从解释论角度进行厘定清楚。依解释论，行政强制说不符合我国《行政强制法》第二条的规定，行政处罚说不符合行政处罚基本理论，也有悖权威解释。行政命令说比较符合行政法理论，且能够为违法建设行为人转让违法建筑或违法建设行为人死亡后，行政机关对违法建筑物进行处置提供依据。

【关键词】责令限期拆除  行政强制  行政处罚  行政命令

    我国《城乡规划法》第六十八条规定了“责令限期拆除”，但对“责令限期拆除”属于何种性质的行政行为在行政执法和行政审判实务中向来分歧较大，有主张属于行政强制，有主张属于行政处罚，也有主张属于行政命令。 由于责令限期拆除是城乡规划行政管理的重要手段，正确认定责令限期拆除的法律属性，对法律适用和行政程序的选择具有现实意义，有必要从解释论角度进行厘定清楚。对我国城乡规划法上的“责令限期拆除”，笔者持行政命令说的观点。

一、我国《城乡规划法》上的“责令限期拆除”不是行政强制。

    行政强制说，行政审判实务中持该观点的已不多，但城乡规划执法实务中不少人持有该观点。四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔２０００〕６８号）中所涉及的两种意见之一即认为责令限期拆除是行政强制措施。2015年11月1日起施行的《住房城乡建设行政复议办法》第九条规定：“有下列情形之一的，申请人可以依法向住房城乡建设行政复议机关提出行政复议申请：（一）不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的警告，罚款，没收违法所得，没收违法建筑物、构筑物和其他设施，责令停业整顿，责令停止执业，降低资质等级，吊销资质证书，吊销执业资格证书和其他许可证、执照等行政处罚的；（二）不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的限期拆除决定和强制拆除违法建筑物、构筑物、设施以及其他住房城乡建设相关行政强制行为的”，更是以部门规章的形式将“责令限期拆除”界定为行政强制。

但是，上述观点并不正确。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。我国《行政强制法》第二条规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”根据该条规定，可知《城乡规划法》上的“责令限期拆除”，并不是对违法建筑实施的“暂时性控制”的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性的行政行为，并不符合行政强制措施的法律特征。

    那么，“责令限期拆除”是不是行政强制执行呢？我国《行政强制法》第二条规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”由于《行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定。有权机关只有在作出责令限期拆除决定，明确违法建筑的所有人或者搭建人负有拆除违法建筑的义务，又在相对人不履行的情况下，才有实施强制拆除行为的可能性。行政决定是基础行政行为，其确定了当事人的义务，强制执行决定必须依据行政决定作出。所以，责令限期拆除行为与强制拆除之间是基础行政行为与执行行为的关系，将责令限期拆除界定为行政强制执行是不符合《行政强制法》规定的。

    据此，我国《城乡规划法》上的“责令限期拆除”不是行政强制。《住房城乡建设行政复议办法》第九条规定将“责令限期拆除”归类为行政强制是抵触上位法的。

    二、我国《城乡规划法》上的“责令限期拆除”不是行政处罚。

行政处罚说，在行政审判实务中已渐成主流观点。较早，也是具有代表性的当属上海市高级人民法院行政审判庭2002年出台的关于《物业管理中责令限期改正、责令限期拆除有关问题解答》中提出的观点。浙江省各级人民法院因受浙江省高级人民法院行政审判庭对杭州市中级人民法院行政审判庭《关于限期拆除通知书系何种行政行为请示的答复》（浙高法行复（2008）2号）的影响，目前也大多采行政处罚说。

行政处罚说较具说服力的推论来自于对我国《土地管理法》第八十三条所展开的体系解释。笔者以为，体系解释确有一定的说服力，但体系解释一般是在同一部法律或同一部门法律体系中进行解释，当跨部门法进行进行体系解释时，解释者不能仅以《土地管理法》为据展开体系解释，而应该结合《行政处罚法》的规定，同时要注意历史沿革，充分考虑《行政处罚法》与《土地管理法》之间的新旧法关系、特别法与普通法的关系,不能离开《行政处罚法》第二十三条的规定，简单地以《土地管理法》上的“责令限期拆除”对《城乡规划法》上的“责令限期拆除”进行所谓的体系解释。更为重要的是，行政审判人员在进行适用解释时应当尊重权威部门作出的解释，而非将权威部门的解释视为无物。

    1.行政处罚依其内容分类，有人身罚、行为罚（资格罚，能力罚）、财产罚、申诫罚，但“责令限期拆除”依其内容无法归入其中任何一类。虽然同为责令类行政行为，“责令限期拆除”是以纠正和结束不法行为为限度，是要求当事人自己纠正违法行为的行政处理，而《行政处罚法》中的“责令停产停业”，虽然也是强制行为人自己纠正违法行为，但被停的“业”是由各具体的生产经营行为组成的，并非各个生产经营环节均违法，而未违法的环节也停下来，就具有惩罚性了，从而可以归类为行为罚，两者不具有可类比性。

2.惩戒性是行政处罚特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。但“责令限期拆除”是限期回复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或构筑物，目的是恢复土地或城市规划管理的原状，即责令当事人将非法状态恢复至原有的合法状态，在文义上等同于责令停止建设、限期改正，相对人并未在人身或财产方面受到任何制裁。也符合“自己拆了就不处罚”的社会通念。此类责任形式不应该属于处罚范围,而应归类于“其他行政法律责任”。这种法律责任的特征是“恢复原状”。恢复原状是民法上的责任形式，上述法律规定的类似责任形式是公法上的恢复原状。

    3.《行政处罚法》没有规定“责令限期拆除”这种行政处罚种类，尽管《行政处罚法》第八条有“（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”的兜底条款。我国《土地管理法》第八十三条也规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”。但是，土地管理法的“责令限期拆除”的法条规定早在《行政处罚法》出台之前便存在，在《行政处罚法》出台后，其第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定应当作为对《城乡规划法》上“责令限期拆除”进行体系解释的依据，而《土地管理法》与《行政处罚法》应按照特别法与普通法的关系对待。而且，我国森林法体系、环境保护法体系中的“限期恢复原状”很少有人主张是行政处罚，大多认为系限期改正的一种形式，而限期拆除本就有恢复原状之意，只是表述不同。

    4.国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔２０００〕６８号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。尽管这是对《城市规划法》第四十条的答复，但是《城乡规划法》出台后，因两法是一脉相承的，应作一样的解释。更有甚者，《城乡规划法》出台后，国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函[2012]665号）明确指出：经研究并商全国人大常委会法工委，现复函如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为，因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。这应当是最权威的解释，行政执法机关应当遵照执行，人民法院在行政审判工作中也应予尊重。

5.将《城乡规划法》上的“责令限期拆除”理解为行政处罚，必然要适用《行政处罚法》第二十九条排名前列款规定的两年追诉时效。如此，超过两年追诉时效，则不应再处罚，而违法建筑物却不能因为追诉时效而合法化，仍处于违法状态。尽管针对该等情形，行政机关和人民法院往往适用《行政处罚法》第二十九条第二款，以较高人民法院(1997)法行字第26号函和全国人大常委会法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）解读对违法建筑的行政处罚追诉时效。然而，这样适用法律是有疑问的。行政处罚的是人的行为，较高人民法院关于土地违法中适用追诉时效的理解是没有问题的，因为非法占用土地，占用是一种行为，在放弃占用前，非法占用行为是继续状态的，而《城乡规划法》上处罚的是违法规划许可的建设行为，违法建设行为完成，则追诉时效就应起算。至于以后使用违法建筑物，不是建设行为，且法律并不处罚这种使用行为，如果混淆违法行为与违法行为所生之结果，从而将违法建筑物的存在状态解释为违法建设行为的继续状态，那么无法解释违法行为人死亡，其继承人使用违法建筑物，或者违法建设行为人将违法建筑转让他人时的“责令限期拆除”的违法建筑处置行为。所以，该等实用主义的理解必然捉襟见肘，难以自圆其说。因为，此时将“责令限期拆除”解释为行政处罚，岂非处罚了违法行为人以外的人？而这是违反基本法理的，故将“责令限期拆除”解释为行政处罚理据不足。

据此，城乡规划法上的责令限期拆除不应界定为行政处罚，行政处罚说不符合行政处罚的基本理论，也与权威解释相悖，行政执法和行政审判实务中应予摒弃。

三、我国《城乡规划法》上的“限期拆除”应界定为行政命令。

行政法上的“行政命令”，是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为（作为或不作为）的意思表示，是行政行为的一种形式。将城乡规划法上的“责令限期拆除”界定为行政命令，符合行政法理论和实践。

1.《较高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定》中明确规定有行政命令这一行政行为的种类。我国立法上存在大量不具有制裁性的责令类行政行为。这种责令类的行政行为，是以行政命令的形式体现。我国环境保护法律体系中也有“责令限期拆除”的规定，其中《环境行政处罚办法》第十二条规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：（六）责令限期拆除”。

2.将城乡规划法上的“责令限期拆除”界定为行政命令并不影响行政相对人的利益。“责令限期拆除”不属于行政处罚从而不适用行政处罚的程序，但是“责令限期拆除”作为一种行政命令，仍然要遵循行政正当程序原则，比如告知申辩陈述的权利，听取行政相对人的陈述申辩等。同时，“责令限期拆除”是终局性基础行政行为，并非如浙江省高级人民法院答复杭州市中级人民法院所持的似乎不将其界定为行政处罚，行政性相对人就可能得不到行政和司法救济的担心。事实上，作为行政命令的“责令改正”，本就存在多种形态，有责令改正单独适用的；有责令改正并予以行政处罚的；有责令改正是行政处罚前置程序的；有责令改正时，针对行政违法行为可以给予处罚，也可以不给予处罚的；有责令改正时，对行政违法行为情节较重的给予处罚；也有责令改正与行政处罚选择适用的。作为“责令改正”形式之一的城乡规划法上的“责令限期拆除”，是可以单独适用的终局性行政行为，完全符合行政复议和行政诉讼的受理条件，行政相对人完全可以在上述程序中得到权利救济。

    3.违法建筑物只有在符合法律规定并采取补救措施的情况下才能合法化，否则违法建筑物的违法状态始终存在，应消除这种状态，回复到原来的状态。消除违法状态本身不是一种惩戒，而是恢复原有的法律秩序。责令限期拆除的目的恰恰不是为了惩戒行为人，而是对违法建筑物的一种处置。即使违法建筑物的“所有人”已经不是当初的“行为人”了，也同样要对其进行处置以消除这种违法状态。这种处置是通过向违法建筑物的“所有人”发出一定的行政命令来实现的。

据此，城乡规划法上的“责令限期拆除”应界定为行政命令，也唯此才能正确厘定行政处罚、行政命令和行政强制之间的关系，针对不同的违法行为选择适当程序作出行政行为，以兼顾行政效率和行政正当程序，实现行政管理的目的。

作者简介：浙江金鼎律师事务所律师、湖州仲裁委员会仲裁员、湖州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、吴兴区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、湖州市律协行政业务委员会主任。